BEM fehlgeschlagen? Wie Sie jedes BEM zum Erfolg bringen! 

Danke für das Lob!

Sehr geehrte Frau Wind, vielen Dank für Ihre Fragen. In Ihrem Fall kam die Einladung zum betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) in der Tat sehr spät. Zwar gibt es keine starre Frist, bis wann eine BEM-Einladung spätestens zu erfolgen hat. Jedoch muss der Arbeitgeber bei Kenntnis des Vorliegens der BEM-Voraussetzungen (Sechs-Wochen-Schwelle des § 167 Abs. 2 SGB IX) unverzüglich handeln. Das ist in Ihrem Fall offensichtlich unterblieben. Besteht in Ihrem Betrieb ein Betriebsrat, wird man es als Teil seines Wächteramts im BEM ansehen dürfen, den Arbeitgeber auf die Notwendigkeit einer ordnungsgemäßen Einleitung und Durchführung des BEM hinzuweisen, um auf diese Weise die Rechte des Arbeitnehmers im BEM zu schützen. Vielleicht möchten Sie sich deshalb bei Gelegenheit auch einmal mit dem Betriebsrat kurzschließen, damit BEM-Einladungen vom Arbeitgeber zukünftig noch während der bestehenden Arbeitsunfähigkeit verschickt werden. BEM-Gespräche werden idealerweise mit dem noch arbeitsunfähigen Arbeitnehmer geführt. Wird wie in der Praxis leider häufig erst dessen Genesung abgewartet, droht in vielen Fällen bereits die Aussteuerung bzw. ein Scheitern des BEM. Zu Ihrer weiteren Frage: Der Arbeitgeber selbst ist nicht Ursache Ihrer Erkrankung, aber vielleicht kann er auch nach bereits erfolgter Rückkehr an den Arbeitsplatz etwas für Sie tun, damit Ihnen die Arbeit fortan leichter fällt und Sie zukünftig weniger häufig ausfallen? Wenn Sie insoweit einen geeigneten Vorschlag haben: Unbedingt im BEM nennen und dort auch protokollieren lassen! Im Streitfall wird Ihnen das sogar dann nützen, wenn der Arbeitgeber Ihren Vorschlag nicht umsetzt, dies aber nicht ausreichend begründen kann. Wenn Sie demgegenüber derzeit von Ihrem Arbeitgeber nichts benötigen und Ihr Arbeitsplatz fehlzeitenbedingt auch in Zukunft nicht gefährdet erscheint, dürfen Sie selbstverständlich dem Arbeitgeber mitteilen, dass Sie sein Hilfsangebot zwar schätzen, dass aber alles unverändert bleiben möge. Etwaige Diagnosen bzw. konkrete Lebensumstände müssen Sie, wie Sie wissen, im BEM ebenso wenig offenlegen wie ärztliche Atteste, Informationen über Heilbehandlungen oder Krankheitsursachen. Das BEM abzulehnen ist zwar Ihr gutes Recht, es wäre aus anwaltlicher Sicht aber auch in Ihrem Fall ein Fehler. Freundliche Grüße aus Berlin Niklas Pastille Rechtsanwalt

Durch das betriebliche Eingliederungsmanagement gelingt erkrankten Arbeitnehmern in vielen Fällen die Rückkehr an den Arbeitsplatz. Das ist in der Praxis zwischenzeitlich gut nachgewiesen. Gerade auch Arbeitgeber profitieren im Ergebnis von einem engagiert und mit Bedacht durchgeführten 'BEM', in dem allerdings auch die berechtigten Belange des Arbeitnehmers eine wichtige Rolle spielen müssen. Und ja, darauf muss und möchte ich als Arbeitnehmeranwalt weiterhin gern bestehen. Freundliche Grüße aus Berlin Niklas Pastille, LL.M. Rechtsanwalt und Mediator

Gute Frage! Das BEM ist in der Tat rechtsfehlerhaft verlaufen; allerdings müssten Sie den Fehler ausdrücklich rügen, um die Durchführung eines regelkonformen Verfahrens zu verlangen. Freundliche Grüße Niklas Pastille, LL.M. Rechtsanwalt und Mediator

Sehr geehrter Herr Weber, vielen Dank für Ihre Frage. Der Arbeitgeber wird auch in der Pandemie ein betriebliches Eingliederungsmanagement anbieten müssen. Ich gebe gern zu: Das ist in der Tat aufwändig und nicht ohne Risiko (auch, weil es sich beim BEM-berechtigten Arbeitnehmer um eine noch arbeitsunfähige Person handelt), aber keinesfalls unmöglich oder unzumutbar. Einladung und Erstaufklärung können schriftlich, etwaige persönliche Gespräche unter Einhaltung der üblichen Schutz- und Abstandsregeln bzw. als Videokonferenz durchgeführt werden. Zwar gibt es eine hohe Anzahl möglicher Teilnehmer. Doch lassen sich die Gespräche klug staffeln, das Verfahren kann entsprechend gestreckt werden. Auch die Prüfung von Vorschlägen bzw. die Umsetzung von BEM-Maßnahmen muss nicht face-to-face stattfinden bzw. in großer Runde erfolgen. Ich persönlich finde: Jedes durchgeführte BEM ist besser als keines. Bitte beachten Sie in rechtlicher Hinsicht: Ein nicht richtig durchgeführtes BEM hat die gleichen prozessualen Auswirkungen wie ein unterlassenes BEM. Zwar ist die ordnungsgemäße Durchführung eines BEM keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung, jedoch muss der Arbeitgeber im Kündigungsfall die objektive Nutzlosigkeit eines unterbliebenen bzw. fehlerhaften BEM darlegen und beweisen. Zu diesem Zweck muss der Arbeitgeber umfassend und detailliert vortragen, warum ein BEM in keinem Fall dazu beigetragen hätte, neuerlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten entgegenzuwirken. Das gelingt nur selten. Sich dann ausgerechnet vor Gericht auf die Pandemie zu berufen, wird dem Arbeitgeber ebenfalls kaum helfen, fürchte ich. Denn auch die Gerichte arbeiten ja weiter (und zwar in komplizierten Angelegenheiten, mit teils vielen Beteiligten) ? und das ebenfalls inmitten der Pandemie. Ich möchte Ihnen und Ihrem Arbeitgeber deshalb davon abraten, eine pandemiebedingte BEM-Pause einzulegen. Freundliche Grüße Niklas Pastille Rechtsanwalt

Lieber Teilnehmer TM, eine interessante Frage, vielen Dank! Hat der Arbeitgeber Ihre Vorschläge weder umgesetzt noch deren Umsetzung sachlich begründet abgelehnt ist das BEM nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. In der Folge wird eine krankheitsbedingte Kündigung in vielen Fällen unverhältnismäßig sein. Wichtig ist, dass Ihre Vorschläge im BEM-Protokoll im Einzelnen festgehalten werden; darauf sollte Sie als Betroffener unbedingt achten. Verlangen Sie insoweit Einsicht in die BEM-Akte. Sie muss Ihnen gewährt werden. Es spricht auch nichts dagegen, eine aus Ihrer Sicht unzurichende Umsetzung geeigneter und zumutbarer BEM-Maßnahmen noch im laufenden BEM durch Betriebsrat oder Schwerbehindertenvertretung rügen zu lassen bzw. als Betroffener selbst zu rügen. Das kann durch eine Notiz im BEM-Protokoll selbst oder durch gesonderte Nachricht an den Arbeitgeber, auch durch einen Rechtsanwalt, erfolgen. Wichtig ist, dass Sie das BEM möglichst nicht selbst abbrechen und im Falle einer Kündigung die Dreiwochenfrist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage beachten. Freundliche Grüße Niklas Pastille, LL.M. Rechtsanwalt und Mediator

Danke für Ihr freundliches Feedback. Bitte seien Sie in der von Ihnen beschriebenen Situation unbedingt (!) weiterhin für den Arbeitgeber erreichbar, z.B. telefonisch. Das ist Teil Ihrer Obliegenheiten und wird in der Praxis oft übersehen. Freundliche Grüße Niklas Pastille, LL.M. Rechtsanwalt und Mediator

Guten Tag Herr Wagner, vielen Dank für Ihre interessante Frage. Wenn Sie das Angebot eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) annehmen, sind damit zunächst keine Nachteile für Sie verbunden. Gegen Ihren Willen kann keine BEM-Maßnahme durchgeführt werden. Nicht nur ist bereits Ihre Teilnahme am BEM freiwillig (§ 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX: ?mit Zustimmung der betroffenen Person?), auch die Umsetzung jeder im BEM angedachten Maßnahme bedarf (erneut) Ihrer Zustimmung. Dass Ihnen ein ungeliebtes Arbeitszeitmodell im BEM gleichsam ?aufgezwungen? werden kann trifft aus rechtlicher Sicht daher nicht zu. Lassen Sie sich nicht unterkriegen! Freundliche Grüße Niklas Pastille Rechtsanwalt

Liebe Teilnehmerin Sims van See, finden Arbeitgeber und Beschäftigter im BEM keine geeignete Lösung und halten in der Folge auch die Fehlzeiten an, wird der Arbeitgeber bei Vorliegen einer negativen Gesundheitsprognose und entsprechender Belastungen des Betriebs die krankheitsbedingte Kündigung aussprechen dürfen. Gegenüber schwerbehinderten Menschen gilt insoweit nichts anderes; hier muss allerdings vorab das Integrations- bzw. Inklusionsamt dem Kündigungswunsch des Arbeitgebers zugestimmt (§ 168 SGB IX) und, soweit vorhanden, auch die Schwerbehindertenvertretung vor Kündigungsausspruch angehört worden sein (§ 178 Abs. 2 Satz4 SGB IX). Die Schwerbehindertenvertretung darf auch am BEM-Tisch mit Platz nehmen (§ 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX), soweit der schwerbehinderte Beschäftigte damit einverstanden ist. Freundliche Grüße aus Berlin Niklas Pastille, LL.M. Rechtsanwalt und Mediator

@@BetriebsratVideo Vielen Dank Herr RA

Wie ist es, wenn ein AG beim Gericht einer Schreibkraft im BEM Gespräch verspricht, dass sie zu einem anderen Richter darf (weil der weniger Stress macht), dies aber nicht in die Tat umsetzt? Dann müsste man ja im BEM-Protokoll gucken ob es tatsächlich notiert wurde und dann dagegen vorgehen?

Sehr geehrter Teilnehmer "NoName", vielen Dank für Ihre Frage. Lehnen Sie das BEM ab, darf (nur) diese Information von Ihnen zur Personalakte genommen werden (sog. BEM-Verlaufsdaten). Eine BEM-Akte wird in diesem Fall nicht angelegt. Haben Sie das BEM-Angebot angenommen, gelten für die jeweiligen Akten im BEM unterschiedliche Aufbewahrungs- und Löschfristen (Art. 5 Abs. 1 lit. e DSGVO Speicherbegrenzung), deren Berechnung überdies umstritten sind. Die Daten in der BEM-Akte sind längstens drei Jahre aufzubewahren. Die BEM-Verlaufsdaten in der Personalakte können bis zu vier Jahre aufbewahrt werden. Danach hat der Arbeitnehmer ein Recht auf Löschung (vgl. Art. 17 Abs. 1 lit. a DSGVO). Läuft demgegenüber eine gerichtliche Auseinandersetzung oder ist das BEM selbst noch im Gange, wird der Arbeitgeber die Akten auch darüber hinaus noch offenhalten dürfen. Welche ? falls irgendwelche ? Daten aus der BEM-Akte in einem Kündigungsrechtsstreit zur Rechtfertigung einer Kündigung herangezogen werden dürfen ist höchstrichterlich im Kern immer noch ungeklärt, auch wenn vielerorts etwas anderes behauptet wird. Seien Sie deshalb vorsichtig mit der Offenlegung allzu vieler personenbezogener Daten. Freundliche Grüße aus Berlin Niklas Pastille Rechtsanwalt

Sehr gerne!

Die Einladung zum betrieblichen Eingliederungsmanagement soll möglichst zeitnah (!) erfolgen, sobald die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einleitung dieses Verfahrens vorliegen (längere als sechswöchige Arbeitsunfähigkeit innerhalb der letzten 12 Monate, wobei es nicht auf das Kalenderjahr ankommt). Eine starre Frist besteht hierfür jedoch nicht. In der von Ihnen beschriebenen Konstellation sollten Sie als Kläger im Kündigungsfall unbedingt rügen, dass der Arbeitgeber nach so langer Zeit kein ordnungsgemäßes betriebliches Eingliederungsmanagement mehr habe durchführen können. Als Betriebsrat sollte der gleiche Umstand (betriebliches Eingliederungsmanagement zu spät angeboten) in den Bedenken des Betriebsrats gegen die Kündigung Erwähnung finden. Besteht ein Betriebsrat sollte dieser auf den Abschluss einer Betriebsvereinbarung zum betrieblichen Eingliederungsmanagement hinwirken, damit die Einladungen fortan zeitiger erfolgen. Freundliche Grüße aus Berlin Niklas Pastille, LL.M. Rechtsanwalt und Mediator

Selbstverständlich dürfen Sie das (neuerdings). Es handelt sich dabei um eine sogenannte Vertrauensperson eigener Wahl, vgl. Paragraph 167 Abs. 2 Satz 2 SGB IX. Als Vertrauensperson kommt auch ein(e) Betriebsexterne(r) in Frage. Ich wünsche Ihnen alles Gute. Freundliche Grüße Niklas Pastille, LL.M. Rechtsanwalt und Mediator

Ja, denn das betriebliche Eingliederungsmanagement wird vom Arbeitgeber bzw. dessen Vertretern betrieben (Paragraph 167 Abs. 2 SGB IX), es sei denn Arbeitgeber und Betriebsrat haben in einer Betriebsvereinbarung zum betrieblichen Eingliederungsmanagement eine andere Zusammensetzung festgelegt. Auch steht es dem Arbeitgeber selbstverständlich frei, auf Ihren Wunsch nach der Anwesenheit bzw. Abwesenheit bestimmter Personen einzugehen. Verpflichtet ist er dazu indes nicht. Freundliche Grüße aus Berlin Niklas Pastille, LL.M. Rechtsanwalt und Mediator

'Schön' ist's nicht (denn es geht um Erhalt, nicht Aufgabe des Arbeitsplatzes). Aber verboten auch nicht. Jedenfalls nicht ausdrücklich. Niklas Pastille, LL.M. Rechtsanwalt und Mediator

Vielen Dank 😀 Und ja, reichen Sie gern, wenn Sie mögen, etwaige Vorschläge bereits im Vorfeld des betrieblichen Eingliederungsmanagements ein! Freundliche Grüße aus Berlin Niklas Pastille, LL.M. Rechtsanwalt und Mediator

habe einen Termin in der Personalabteilung angefragt und meinen Abteilungsleiter informiert. Hoffentlich gehen sie auf meine Vorschläge ein, da ich sehr gerne noch 2 Jahre arbeiten würde, um weder Arbeitslosengeld noch Rente mit Abschlag in Kauf nehmen zu müssen. Das wäre sehr schade, nachdem ich bereits 45 Jahre für dasselbe Unternehmen durchgehend gearbeitet habe. Seit vielen Jahren in Teilzeit zuerst wegen meiner Tochter und dann wegen dem langen Fahrtweg (40 km), der aufgrund einer Verlegung der Abteilung 2010 entstanden ist. Deswegen fällt die Rente auch ohne Abschlag nicht üppig aus und ich habe leider keinerlei Sponsoren.

Ich drücke die Daumen! Freundliche Grüße aus Berlin Niklas Pastille, LL.M. Rechtsanwalt und Mediator

Lieber Teilnehmer DB, vielen Dank für Ihre Frage. Reden darf der Arbeitgeber natürlich mit Ihnen; um ein betriebliches Eingliederungsmanagement (§ 167 Abs. 2 SGB IX) handelt es sich aber nur, wenn auch der Sechswochen-Zeitraum überschritten ist. Wichtig: Führt der Arbeitgeber unabhängig vom BEM strukturierte gesundheitsbezogene Gespräche mit seinen Beschäftigten, ist das mitbestimmungspflichtig nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG, denn auch derlei Krankenrückkehrgespräche können für den Beschäftigten belastend sein. Freundliche Grüße aus Berlin Niklas Pastille, LL.M. Rechtsanwalt und Mediator

Stimmt, das wäre rechtsfehlerhaft! Unbedingt dem Arbeitgeber mitteilen. Freundliche Grüße Niklas Pastille, LL.M. Rechtsanwalt und Mediator